Il presidente americano propone sanzioni penali per chi brucia la bandiera, rompendo con la tradizione originalista difesa da Scalia, che tutelava anche espressioni offensive sotto il Primo Emendamento. E segna un passaggio dei conservatori verso dottrine più interventiste
Che non vi siano dubbi: da conservatore patriottico quale sono, detesto che si bruci la bandiera della nazione e, se fossi re, introdurrei un reato. Ma, per come intendo io il Primo Emendamento, esso garantisce il diritto di esprimere disprezzo per il governo, il Congresso, la Corte Suprema e persino per la nazione e la bandiera della nazione”. La nota citazione del giudice Antonin Scalia rappresenta perfettamente le tensioni odierne che vivono nel cuore dell’originalismo, la filosofia giuridica che, per anni, è stata associata al Conservative Legal Movement statunitense. La citazione è riemersa nel dibattito pubblico di questi giorni a seguito della pubblicazione dell’ordine esecutivo del presidente degli Stati Uniti, Donald Trump, attraverso cui viene introdotta una sanzione carceraria per la profanazione della bandiera in quanto condotta di “ostilità e violenza nei confronti della Nazione”.
L’idea che il potere giudiziario dovesse limitarsi ad applicare la legge rispettandone il testo e senza influenze delle preferenze politiche personali dei giudici ha costituito un potente veicolo ideologico che ha contribuito, in maniera sostanziale, al successo del movimento giuridico conservatore statunitense. Figure iconiche come Robert Bork e Antonin Scalia hanno reso popolare l’originalismo con l’intento di limitare le iniziative di un potere giudiziario percepito come debordante, ideologicamente ostile e dominato dalle idee progressiste.
Gli ultimi anni e la seconda presidenza Trump stanno mettendo a nudo la fragilità di tale ricostruzione, contribuendo alla defenestrazione dell’originalismo dalla sua posizione di egemonia nel campo conservatore. Una nuova generazione di intellettuali e di politici ha ormai virato verso opzioni più aggressive e moralmente impegnative. Le nomine alla Corte Suprema di Neil Gorsuch, Brett Kavanaugh e Amy Coney Barrett hanno costituito, molto probabilmente, un punto di svolta decisivo nell’evoluzione del Conservative Legal Movement che, mentre queste nomine venivano finalizzate, ha visto emergere filosofie giuridiche alternative all’originalismo.
La percezione di una persistente egemonia progressista nell’ermeneutica giuridiziaria ha creato un terreno fertile per una critica dell’originalismo proveniente da destra e incarnata da alcuni studiosi come Adrian Vermeule della Harvard Law School: per i sostenitori della teoria del “costituzionalismo del bene comune” (common good constitutionalism) l’originalismo non basta. E’ una strategia fallimentare in quanto moralmente neutrale che, proprio per questi motivi, lascia troppo spazio alle idee progressiste. Al contrario, è necessario che lo spazio di libertà ermeneutica dell’interprete sia utilizzato per promuovere valori e fini sostanziali spesso identificati grazie al ricorso al diritto naturale. Allo stesso tempo è necessario che lo stato massimizzi la sua capacità di intervento amministrativo al fine di promuovere quei fini e valori sostanziali. E’ questa la differenza che Vermeule traccia tra uno “Scalia originale” e la sua evoluzione, che sarebbe poi sconfinata nell’originalismo e nella riduzione dello spazio d’intervento dello stato mediante il diritto e le agenzie amministrative.
La sfida è dunque, intellettualmente e politicamente, radicale. L’impazienza trumpiana verso i vincoli procedurali trova una potenziale sofisticata armatura intellettuale che potrebbe, nei prossimi anni, rivoluzionare in maniera profonda il Conservative Legal Movement, l’infrastruttura giuridica statunitense e diffondersi, grazie alla capacità di esportazione delle idee tutta americana, in altri paesi. Quel che accade a Washington non resta a Washington.